國有企業(yè)作為PPP項目實施機(jī)構(gòu)的合理性分析

導(dǎo)語：誰能名正言順成為PPP項目的實施機(jī)構(gòu)呢？梳理當(dāng)前相關(guān)政策以及特許經(jīng)營協(xié)議公法性質(zhì)對此的爭論，本文簡要分析為什么國有企業(yè)可以成為PPP項目的實施機(jī)構(gòu)，值得一看，這是市場化發(fā)展的必然，也是政府服務(wù)職能強化的體現(xiàn)。

兩部門各執(zhí)一詞，國有企業(yè)究竟能否成為項目的實施機(jī)構(gòu)？

財政部：我國對PPP項目實施機(jī)構(gòu)的政策規(guī)定最早是財政部于2014年11月29日發(fā)布的《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）（以下簡稱113號文），其第十條規(guī)定：“縣級（含）以上地方人民政府可建立專門協(xié)調(diào)機(jī)制，主要負(fù)責(zé)項目評審、組織協(xié)調(diào)和檢查督導(dǎo)等工作，實現(xiàn)簡化審批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位可作為項目實施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)項目準(zhǔn)備、采購、監(jiān)管和移交等工作。”據(jù)此規(guī)定，有三類主體可以作為PPP項目實施機(jī)構(gòu)：一是政府；二是政府指定的有關(guān)職能部門；三是政府指定的事業(yè)單位。

發(fā)改委：就在該政策頒布不久，國家發(fā)改委2014年12月2日發(fā)布的《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）規(guī)定：“按照地方政府的相關(guān)要求，明確相應(yīng)的行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)，作為政府授權(quán)的項目實施機(jī)構(gòu)，在授權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)PPP項目的前期評估論證、實施方案編制、合作伙伴選擇、項目合同簽訂、項目組織實施以及合作期滿移交等工作。”據(jù)此規(guī)定，有四類主體可以作為PPP項目實施機(jī)構(gòu)：一是行業(yè)管理部門；二是事業(yè)單位；三是行業(yè)運營公司；四是其他相關(guān)機(jī)構(gòu)。故國有企業(yè)中的行業(yè)運營公司或者其他國有平臺公司作為實施機(jī)構(gòu)是符合國家發(fā)改委對實施機(jī)構(gòu)的界定。

我國迄今為止對PPP項目實施機(jī)構(gòu)主體性規(guī)定的最高法律效力層級文件是2015年4月25日發(fā)布的國家發(fā)展和改革委員會、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行六部委令第25號文《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。其中對特許經(jīng)營項目的實施機(jī)構(gòu)界定體現(xiàn)在第十四條：“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)授權(quán)有關(guān)部門或單位作為實施機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)特許經(jīng)營項目有關(guān)實施工作，并明確具體授權(quán)范圍。”“有關(guān)部門或單位”，是一個基本沒有邊界的概念，這與《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》的規(guī)定基本相同。

結(jié)論

從現(xiàn)階段法律文件的效力等級上，應(yīng)當(dāng)以六部委令第25號文的規(guī)定為準(zhǔn)，即縣級人民政府委托的有關(guān)部門或單位可以作為實施單位，當(dāng)然也可以理解為縣級人民政府委托的國有的行業(yè)運營公司或政府投融資平臺公司也同樣可以作為實施單位。

特許經(jīng)營協(xié)議的公法性質(zhì)能否成為否定國有企業(yè)作為PPP項目實施機(jī)構(gòu)的依據(jù)？

有學(xué)者認(rèn)為，特許經(jīng)營協(xié)議是非平等主體之間簽訂的行政合同，而非民商事合同，而國有企業(yè)非行政主體，作為PPP項目實施機(jī)構(gòu)來簽署特許經(jīng)營協(xié)議，不具有合法性。筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷。

首先，特許經(jīng)營是PPP合作模式的一種，而非唯一。PPP項目合同可以是特許經(jīng)營協(xié)議，也可以是委托管理合同，甚至可以僅僅是股權(quán)合作協(xié)議。換句話說，如果PPP項目不涉及特許經(jīng)營的領(lǐng)域，僅僅是一政府委托管理的PPP項目合同，作為政府授權(quán)的國有的行業(yè)運營公司或政府投融資平臺是否就一定沒有資格簽訂。

其次，PPP政府方主體是否一定得具備簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的主體資格才可以成為PPP項目的實施機(jī)構(gòu)。從實施機(jī)構(gòu)職責(zé)角度看，不管是財政部還是發(fā)改委，對實施機(jī)構(gòu)的職責(zé)無非包含以下幾點：第一、負(fù)責(zé)項目的準(zhǔn)備工作（包含項目識別論證、方案編制）；第二、負(fù)責(zé)項目采購；第三、項目合同簽訂；第四、項目的監(jiān)管以及合作期滿后的移交。顯然，簽訂項目合同是PPP項目實施機(jī)構(gòu)的職責(zé)之一。拋開簽訂PPP項目合同不談，PPP的實施機(jī)構(gòu)更多的代表政府方具體承辦具體的組織、論證和采購及監(jiān)管工作。這些工作并不一定只有行政主體才有資格從事，行政主體也可以在法律法規(guī)的規(guī)定下將這些工作通過行政授權(quán)或者行政委托的方式授予給社會組織，比如《南京市軌道交通條例》第六條第二款規(guī)定：市人民政府確定的軌道交通經(jīng)營單位負(fù)責(zé)本市軌道交通的建設(shè)和運營，并按照本條例的授權(quán)實施行政處罰，即將部分行政權(quán)力授予給了行業(yè)運營公司。

再次，PPP合同在實踐中是一個合同體系，并非僅僅只是一個特許經(jīng)營協(xié)議。PPP項目合同體系中存在一個項目公司合資經(jīng)營協(xié)議，該協(xié)議是政府方與社會資本股權(quán)合作主要合作文件。從財政部113號文的規(guī)定看，項目公司的合資經(jīng)營協(xié)議可以由政府委托的國有企業(yè)作為出資單位與社會資本進(jìn)行簽署。在當(dāng)下PPP項目合同的性質(zhì)還不是很明朗的前提下，國有企業(yè)，尤其是國有的行業(yè)運營公司或政府投融資平臺雖不能作為行政主體與社會資本簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，但可以作為項目公司合資經(jīng)營協(xié)議的簽約主體。因此，PPP項目合同實施機(jī)構(gòu)的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)以PPP項目合同簽約主體的適格性為唯一標(biāo)準(zhǔn)。

法律實踐作保，國有企業(yè)做實施機(jī)構(gòu)有理有據(jù)

從前文論述的實施機(jī)構(gòu)的職責(zé)來看，PPP項目的實施機(jī)構(gòu)主要是承擔(dān)具體的項目準(zhǔn)備及談判工作，因此，PPP項目的實施機(jī)構(gòu)應(yīng)該由一個了解項目所在行業(yè)或者市場運作規(guī)律的機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。行業(yè)運營公司或政府投融資平臺公司作為政府的下屬單位，比行政機(jī)關(guān)更為了解市場規(guī)律及行業(yè)信息，若以其作為PPP項目的實施機(jī)構(gòu)，將更有利于項目市場屬性的體現(xiàn)，避免公私權(quán)的直接沖突。

有專家認(rèn)為這可能導(dǎo)致所謂的政企不分，但我們認(rèn)為恰恰相反，當(dāng)前國企改革的兩大主題，一是分類管理，一是向資本運營和資本投資公司轉(zhuǎn)型。在分類管理的基礎(chǔ)上，國有資本運營和投資公司將站在資本維的角度依托公司法對PPP項目公司進(jìn)行管理，而非傳統(tǒng)的直接涉足資產(chǎn)經(jīng)營。

與此同時，政府站在公共利益的維度，依托公權(quán)力對項目公司進(jìn)行監(jiān)管，監(jiān)管對象是項目公司而非某方股東則更顯合理有效，特別是目前很多PPP項目公司的社會資本本身就是央企或大型國企，如果我們無視這一事實，那無異于掩耳盜鈴。